Advogado, bacharel em Direito pela UERJ, jornalista formado na UFRJ e mestre em Direito pela UFJF, com pós-graduação em Direito Social e Direito Bancário.
Tornou-se prática comum em Minas Gerais a autuação de empresas optantes do SIMPLES NACIONAL tendo por objeto a diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual, nas operações de comercialização de mercadorias entre unidades da Federação. Isto quer dizer que, além do recolhimento único a que está obrigada mensalmente, dentro da sistemática do SIMPLES, a micro ou pequena empresa ainda deve recolher, sob a ótica da Fazenda Estadual, uma diferença entre as alíquotas.
Explica-se: é que, nas operações interestaduais, a alíquota interna (no caso, de Minas Gerais) é sempre maior do que a alíquota interestadual, que é fixada pelo Senado. Para o Fisco, as empresas do SIMPLES não estão desobrigadas de recolher essa diferença quando compram, por exemplo, de fornecedores localizados em outros estados. E essa diferença pode chegar a valores significativos ao longo do tempo, onerando ainda mais o já sofrido fluxo de caixa das micro e das pequenas empresas.
Até agora, as Fazendas Públicas estaduais vêm contando com o respaldo da jurisprudência do STJ – Superior Tribunal de Justiça -, baseada em julgado do ano de 2010, que considerou lícita essa cobrança com fundamento em dispositivos da Lei Complementar 123/2006, que é o estatuto da microempresa.
Ocorre que essa situação pode estar prestes a mudar. Isto porque existe um recurso extraordinário sendo julgado pelo STF – Supremo Tribunal Federal -, no qual se discute justamente a constitucionalidade da antecipação da diferença de alíquotas do ICMS. Até agora foram tomados cinco votos: um a favor da tese da Fazenda Pública e cinco, a favor dos contribuintes. Falta tomar os votos de seis ministros e, caso apenas mais dois deles votem a favor dos contribuintes, os Estados serão derrotados em sua pretensão de continuar recebendo o chamado Diferencial de Alíquotas.
Com efeito, a incidência do imposto, nestas circunstâncias, afronta a Constituição, que prevê o princípio da não-cumulatividade do ICMS, isto é, a cada operação de transferência de mercadorias deve ser descontado o que foi cobrado na operação anterior. Do contrário, estaria configurado o “efeito cascata” – imposto sobre imposto -, o que oneraria em muito o preço final das mercadorias.
Além disso, a tese da Receita Estadual implica uma complicação e uma oneração para as microempresas e empresas de pequeno porte: complicação, porque impõe um procedimento a mais na rotina tributária dessas empresas; e uma oneração, porque, além do recolhimento único mensal, que já engloba diversos impostos e contribuições (entre eles, o ICMS), os pequenos empresários passam a ter de recolher a tal diferença entre alíquotas. Tudo isso vai na contramão do anunciado propósito do Estatuto da Microempresa, que é justamente facilitar a vida dessa fração expressiva da classe empresarial.
Agora, o que se espera é que o STF prossiga no julgamento do recurso extraordinário, chegando em breve a uma conclusão que venha a beneficiar os pequenos e médios empresários. Nesse ínterim, os prejudicados dispõem de alguns instrumentos jurídicos para questionar a sanha arrecadatória das Fazendas Estaduais, seja no âmbito das autuações fiscais, seja no bojo de processos judiciais, com pedidos de anulação de lançamentos tributários e, até, devolução de valores pagos a maior.
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