Advogado, bacharel em Direito pela UERJ, jornalista formado na UFRJ e mestre em Direito pela UFJF, com pós-graduação em Direito Social e Direito Bancário.
Tivemos oportunidade recentemente de esclarecer o fundamento jurídico da pretensão do empregado que, após o início da percepção do seu benefício pago por entidade de previdência privada fechada, teve reconhecido judicialmente o direito a verbas trabalhistas em geral – horas extras, anuênios, ajuda alimentação etc.. Naquela ocasião, mostramos que, a partir de uma decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) em 2019, passou-se a entender viável o ajuizamento de uma ação indenizatória contra o empregador- a chamada “indenização substitutiva” -, visando responsabilizá-lo tanto pelas diferenças vencidas pagas a menor, quanto pelas diferenças vincendas – pelo menos dentro da expectativa de vida apurada em cálculo atuarial. A propósito, veja-se a publicação neste blog de 02 de abril de 2021.
Ainda a título de breve recapitulação, chamamos a atenção para o fato de que o mérito propriamente dito é relativamente simples: o empregador causa um prejuízo ao empregado ao não recolher tempestivamente as contribuições devidas à previdência privada fechada; com isso, o salário inicial de benefício é calculado a menor. Deve, então, o empregador responder pelo prejuízo daí advindo.
Todavia, ressaltamos que a questão é relativamente recente na jurisprudência dos tribunais trabalhistas e que há obstáculos processuais a serem vencidos pelos reclamantes: competência, legitimidade e interesse de agir. São estes aspectos que abordaremos no presente artigo, deixando as questões de prescrição e de mérito propriamente dito para uma próxima data.
Questões preliminares são aquelas que o juiz deve apreciar antes do mérito. São questões processuais, isto é, de forma, não de conteúdo. São importantíssimas, na medida em que, não ultrapassadas, a consequência direta é a extinção do processo sem julgamento do mérito. Em outras palavras, o demandante sucumbe e pagará as custas processuais, os honorários advocatícios e, eventualmente, outras despesas processuais. Por isso, devem estar na mente de quem considera ajuizar uma ação de indenização substitutiva.
Iniciamos nossa análise pela questão da competência. Como se salientou no artigo anterior, a decisão judicial que primeiro viabilizou a abordagem ora comentada teve origem no STJ, que é o tribunal que dá a última palavra em questões infraconstitucionais, exceto quando se trata de matéria trabalhista. Com efeito, a unificação da jurisprudência trabalhista está a cargo do Tribunal Superior do Trabalho (TST), de acordo com a nossa Constituição. Dessa forma, a primeira questão a verificar é se os tribunais trabalhistas se julgam competentes para apreciar a matéria.
Nessa ordem de ideias, pode-se dizer que sim. O STJ, em 2019, afirmou que não competia acionar o fundo de previdência privada para recalcular o benefício por ele pago, com base em verbas trabalhistas reconhecidas judicialmente. Depois de calculado o benefício, nada havia para ser feito, exceto buscar a reparação junto ao empregador. Ora, esta reparação decorre de uma relação de trabalho. E se decorre de uma relação de trabalho, será competente para julgá-la a Justiça do Trabalho – art. 114 da Constituição Federal. Em geral, assim também têm entendido os tribunais trabalhistas quando se deparam com esses casos.
Pelo mesmo motivo, terá legitimidade passiva, quer dizer, deverá estar no polo passivo da ação o ex-empregador, que foi o causador do prejuízo ao empregado aposentado, e não o fundo de previdência fechada, que apenas calculou o benefício de acordo com as reservas matemáticas então existentes. Hoje, isto pode parecer óbvio. Mas durante um bom tempo havia dúvida na jurisprudência a propósito de quem devia responder pelas anunciadas perdas. Tanto isso é verdade que a questão precisou chegar ao STJ para se obter um pronunciamento definitivo.
Então, competência da justiça do trabalho e legitimidade do empregador/patrocinador para responder pelas perdas são pontos que não apresentam maior dificuldade. O mesmo, entretanto, não pode ser dito em relação ao interesse de agir.
Diz-se que há interesse de agir quanto o provimento judicial pleiteado é, ao mesmo tempo, necessário e adequado para o demandante (no caso, o empregado): adequado porque hábil, em tese, para a realização do seu direito; e necessário, porque não haveria outro meio de obtê-lo.
Pois bem. Há alguns julgados que vêm fazendo a seguinte distinção: se o empregador não foi condenado a recompor as contribuições ao fundo de previdência fechada (a chamada “reserva matemática”), então o empregado não teria interesse processual em buscar a indenização substitutiva. Por exemplo, o empregado, na primeira ação trabalhista que ajuizou, não pleiteou o repasse das contribuições à entidade de previdência privada.
Essa interpretação é feita com base numa das teses aprovadas pelo STJ: “Nas reclamações trabalhistas em que o ex-empregador tiver sido condenado a recompor a reserva matemática, e sendo inviável a revisão da renda mensal inicial da aposentadoria complementar, os valores correspondentes a tal recomposição devem ser entregues ao participante ou assistido a título de reparação, evitando-se, igualmente, o enriquecimento sem causa do ente fechado de previdência complementar”.
Acontece que a interpretação em tela não exclui a aplicação de outra tese, também aprovada pelo STJ: “Os eventuais prejuízos causados ao participante ou ao assistido que não puderam contribuir ao fundo na época apropriada ante o ato ilícito do empregador poderão ser reparados por meio de ação judicial a ser proposta contra a empresa ex-empregadora na Justiça do Trabalho”. Na verdade, o objetivo da outra tese era simplesmente evitar que o fundo de previdência viesse a enriquecer sem causa, mediante o aporte de recursos que não constituiriam mais a reserva matemática do participante.
De todo modo, eventualmente não deduzido o pedido de repasse à previdência fechada das contribuições devidas na ação trabalhista originária, isto de modo algum autorizaria extinguir a ação de indenização substitutiva, sem sequer adentrar o mérito. Ademais, o pedido de indenização tem fundamento no descumprimento de uma obrigação trabalhista, e não previdenciária.
Felizmente, não é o entendimento majoritário. Mas a discussão jurisprudencial ainda existe em relação a isso.
EM RESUMO: na ação de indenização substitutiva, está mais ou menos pacificado que a Justiça do Trabalho é mesmo competente para apreciá-la; e que a ação deve ser proposta em face do ex-empregador (patrocinador). Quanto ao interesse de agir, o êxito do demandante dependerá dos termos em que for veiculada a petição inicial.
Na próxima semana, abordaremos a questão do prazo prescricional para ajuizar a ação de indenização substitutiva.
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