Advogado, bacharel em Direito pela UERJ, jornalista formado na UFRJ e mestre em Direito pela UFJF, com pós-graduação em Direito Social e Direito Bancário.
Anteriormente, tivemos oportunidade de abordar um tema que tem frequentado as decisões mais recentes da jurisprudência trabalhista: o direito a uma indenização pelo prejuízo causado pelo empregador que, ao se omitir no pagamento de verbas trabalhistas, também deixa de promover os respectivos recolhimentos à previdência privada vinculada àquele contrato de trabalho, com isso acarretando o cálculo a menor da complementação de aposentadoria – resumindo, o direito a uma “complementação do complemento de aposentadoria”, ou, como ficou mais conhecida a tese, a chamada “indenização substitutiva”.
Assim é que, no primeiro artigo publicado neste blog, em 2 de abril de 2021, abordamos em linhas gerais a origem e fundamentos da tese. E, no segundo artigo, publicado em 13 de abril de 2021, teceram-se breves comentários sobre as questões processuais que costumam surgir associadas ao assunto. Agora, na última parte dedicada ao tema, trata-se de se adentrar o cerne da tese, o “mérito” das lides da espécie. E, em tema de mérito, pode-se dividi-lo grosso modo em duas partes: a prescrição ou decadência; e o mérito propriamente dito.
Com efeito, a prescrição da indenização substitutiva tem se revelado um dos pontos mais polêmicos nas decisões sobre tais pedidos. Nessa área, pode-se dizer que o debate tem girado em torno de três eixos: o prazo da prescrição; a natureza da prescrição; e o termo inicial do prazo prescricional. Justamente quanto a estes pontos é que costuma residir o risco de sucumbência para os pleiteantes.
Vejamos o que se alega em relação ao prazo prescricional. Há aqueles, por exemplo, que argumentam que, tratando-se de responsabilidade civil, o prazo também há de ser o da lei civil – três anos. É o que alegam, em geral, os empregadores e não podia ser diferente, pois é a tese que lhes favorece, na medida em que a prescrição trabalhista é, regra geral, de cinco anos (limitada, porém, a dois anos após a extinção do contrato de trabalho). Todavia, pode-se dizer, com razoável margem de certeza, que tem prevalecido a tese da prescrição quinquenal, justamente porque o pedido está inequivocamente relacionado à execução de um contrato de trabalho: prescrição trabalhista, portanto.
Os empregadores também, como não podia deixar de ser, costumam alegar a prescrição total, isto é, aquela derivada de um ato único – no caso, o cálculo a menor do complemento de aposentadoria. Mas, nesse terreno, tem prevalecido, em geral, a tese da prescrição parcial, aquela em que a lesão ao direito se renova mês a mês, por ocasião do pagamento a menor do complemento de aposentadoria. Com isso, os trabalhadores teriam direito às diferenças vencidas a serem apuradas no processo.
Por fim, o termo inicial do prazo prescricional. Nesse plano, tem vigorado mais polêmica, alguns julgados entendendo que a prescrição tem início com a extinção do contrato de trabalho, outros fixando o marco inicial na data do julgamento da tese pelo Superior Tribunal de Justiça, isto é, em 28 de março de 2019, pois, antes desta data, não havia um entendimento jurisprudencial pacificado. É a tese que prestigia a segurança jurídica. De todo modo, o debate perdeu a atualidade, na medida em que já se superou o prazo bienal contado a partir de 28.03.2019.
Do exposto, conclui-se que possuem razoáveis chances de êxito os empregados que venham a ajuizar demanda da espécie em período inferior a dois anos, a contar da extinção do contrato de trabalho.
Assim, encerramos a série de artigos sobre a indenização substitutiva. Esperamos que tenham contribuído para aclarar o assunto. Sugerimos que cada um verifique a sua situação, à luz das informações prestadas nos três artigos. Em caso de dúvida, estamos à disposição.
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